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我來告訴你期權到底是怎麽一回事
2019-5-30 19:00| 發布者: 創業參考| 查看: 162| 評論: 0

近期丁香園的關于期權的紛爭對創業環境産生了不小的負面影響,讓創業團隊對于期權的擔心快趕上食品安全了。連以前多次表示不感興趣的小排同學都開始到處找期權文件看。所以現在寫一篇文章,幫創始人和團隊理一理期權的事情,盡一點創業社區裏應盡的義務。

  本文先按照境外架構來講,就是期權發放主體在開曼群島或者BVI的公司,因爲法律簡單清晰而且現在還是主要的方式。國內的期權晚些再說(都卡在公司和個人你情我願的約定法律卻不允許上面)。

  期權怎麽設計?

  通用的條款是:

  發放時規定行權價(grant price)和起始日(commercement date);分4年行權;工作滿1年,vest全額的1/4,剩下的每個月可以vest剩余部分的1/36;離職後90天內有權利按行權價向公司支付已經vest的股票價值獲得股票,未vest的部分取消。(當然法律文件有嚴格得多的表述)

  我的建議:大家一切按照常用方案設計,沒有特殊的原因不要改動。

  現行的股票期權制度在硅谷和全球造就了很多偉大的公司,無數的律師,風險投資家,創業者不斷改良,通用的條款已經比較成熟,vest時間長短的選擇,vest的過程設置,還有很多時間和比例的細節都已經很多次推敲了。最重要的是,這是他們是在經曆了無數創業故事愉快或者痛苦的結局以後反推過來設計的,很多的安排並非在剛剛創立公司的時候的創始人可以預料得到的。

  人的精力有限,選擇不在期權方案上面創新,是有所爲,有所不爲的體現。要是你親身經曆了太多的創業故事的全過程從中發現了什麽原來的設計不合理的地方,那就另當別論了。

  期權文件誰來寫?

  股票期權落實到紙面上需要幾份文件。一份是《Share Incentive Plan》,這個就是我們所說的期權文件。百姓網VIE時期的期權計劃是36頁,320個段落,10萬多個字符,在加上一份十幾頁的常見問題回答,很顯然不是專業律師寫不來的。我建議大家如果還沒有這份東西,一定要找好的律師事務所寫一遍。我以前合作過的美國幾個大的律師事務所都很不錯,比如O‘Melveny & Myers (OMM),Latham & Watkins (L&W),Gunderson Dettmer, Orrick等(他們大多有中國辦公室)。他們的幾個合夥人做的文件都很棒,畢竟這事情對于他們來說輕車熟路。雖然看起來幾萬美金的費用對于A輪融資的公司看起來很高,但對于公司的長久發展這是期權領域的法律基石。這個錢不能省。這個錢不能省。這個錢不能省。

  有一個靠譜的律師參與,期權設置自然會很幹淨。基本上之後不再會出現太大的糾紛。以後哪怕一個黑天鵝事件發生了,律師基本上都會在這份文檔裏面找到相應的條款,我們只要按照這個條款規定的進行就好了。

  這份股票計劃不需要被授予人簽署,只需要董事會通過董事會決議通過。只要通過了,公司就有了董事會(代表股東)的授權,就可以發期權。也就是說,之後再以董事會不同意做擋箭牌說事兒可以省省了。

  另外一份是公司和被授予人簽的《Share Option Agreement》。這個每個人的文檔都不一樣。這個就是寫明股數,行權價,開始日就好了。基本上就是一頁A4紙。雙方簽字。這個拿好,可以壓箱底了。除此以外,大家是有權力去要求拿到一份前面所述的很長很長的員工期權計劃的文檔的。

  期權文件裏面有什麽?

  我開玩笑說,看一個期權文件裏面對于期權被授予人死亡的情形的規定的詳細程度答題可以看出這個文件的嚴謹程度。

  若是連死亡,離婚,傷殘這樣的低概率事件都做了規定,就更不要說離職(主動離職,被動離職),公司控制權轉移(被收購,破産,上市,重大重組)這樣的大概率事件了。

  作爲經曆過創業公司的10年,並且對與法律還有一些興趣的人來說,這些文檔有點像懸疑片一樣,從前往後看是看不出什麽玄妙的,看了大結局之後往前再看一遍才能理解很多情節設置的必要性。舉個例子:簽署期權協議的時候需要被授予人的配偶也簽署一份同意函,以避免被授予人以另外一半只有權利而沒有義務的不合理抗辯。像這樣的事情不是過來人是很難想到的。

  這些都交給律師起草就好了。這些情形的處理也都是有章可循的。因爲沒有發生而且大家都認爲是小概率,所以事先約定的時候就好像看別人的事情一樣,比較容易按照合理的方式約定。

  離職呢?

  如果是股票期權,離職的時候已經vest的怎麽辦?離職的時候,只要在規定的時間(一般90天)把已經vest的期權數乘以行權價對應的錢交給公司就可以獲得股票。這個不需要簽署其他的什麽文件的。期權的事情都是在入職的時候談好的,離職的時候不需要談期權,照約定進行就好。

  離職的時候單方面重新談期權的事兒就是耍流氓。

  離職還要給公司錢?

  對。通常離職之後的90天期權被授予人是需要決定對于vest的部分是行權還是不行權。期權是“買”股票的權利,不是“賣”股票的權利。期權協議只保證大家可以一個固定的價格買到公司的股票,不承諾能賣掉或者按什麽價格賣掉。這個的確需要糾結一下。基于對于公司的未來的判斷,行權價,期權總數量等等可以綜合考量。

  可以不給錢嗎?這個回到了期權設置的基本原則裏面,就是公平。期權的授予價格就是公允市場價,既不偏向公司也不偏向員工。從美國的會計准則來說,如果創始人和最初的創始團隊把公司第一天的價值認定爲零還說得過去的話,在公司的發展過程中,尤其是經曆了一輪融資以後還認爲公司的公允價是零就不合適了。

  37號文?

  在中國,的確有一個非常特殊的規定,原來叫做外管局75號文,我真的是一字不差的把這個文的名字背了下來,叫做《國家外彙管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外彙管理有關問題的通知》。它的確讓人陷入即便成爲境外公司股東也無法在外管局登記的窘境,所以我們原來外籍的員工就出現在開曼的股東名錄裏,而中國籍的員工就因爲這個規定的限制就沒有辦法。這時常用的做法,是在離職的時候公司給員工一個延期授權,把期權從90天延期到10年,並且保證在任何未來的變化使稱爲真正股東的條件允許的時候立刻變更。這也就是實質上保證了員工的期權的長期擁有。

  現在的75號文被37號文替代了,規定了期權被授予人而不僅僅是境外公司的創立人也可以做外彙登記了。實際上法律規定了而實際規定因各地執行不同還不確定,但公司是有義務在中國的現實框架下完成自己的承諾的。在這一點上期權被授予人是可以放心的:公司管理層,董事會是不能通過一個決議或者做一個決定就剝奪這部分權力,或者以外部環境不支持爲由減少自己的義務。否則就跟某公司董事會開會通過決議把隔壁老王家的房子認定爲自己公司的房子一樣不被法律支持。

  能隨意取消嗎?

  曾經和幫我們撰寫期權文件的律師討論過,公司可以以員工的過錯爲由取消員工期權嗎?答案是按照我們的期權文件,不能。發的期權就好像工資一樣,沒有權利隨意的宣布,因爲員工的過錯,前面兩年的工資無效,限你三天內退還全部或部分工資。若是真的員工有過錯,也要經過法律流程證明需要賠償,然後走賠償流程,但發出去的期權就如潑出去的水,不可回收。我其實了解到這一點是很開心的。當公司就算是有收回的心也無收回的法律支撐,這才是真正的保證。我建議創業者都按照這樣的條款來規定期權。

  當然如果期權文件裏面寫道:董事會任何時候隨時可以沒有成本的沒有理由的取消任何人的期權,那也就得按這個辦,但很少有公司在成立的時候就這麽寫的。若真是這樣想,別折騰期權這事兒就好了。

  期權是你的。你可以很強勢

  對于期權所有者,我還是希望給大家一些信心,不用過于擔心中國的法制問題,因爲VIE結構的期權都是按照開曼或者BVI的法律框架和訴訟流程,和中國法律無關,所有的股票方面的紛爭的保護是很國際化的一件事情。既然簽署了協議,就按照協議去辦就好了。違反協議的結果可確定性相當大。

  在下一輪融資,尤其是IPO的時候,創始人,還有公司需要對新的投資人做大量的保證和陳述(這部分的長度和詳細程度不亞于期權文檔),那個時候這個對于你所持有的期權的歸屬的紛爭是必須做陳述的,否則就是虛假陳述,這事兒很大。被授予人IPO的時候也是可以按照文件規定主張自己的權益。所以合理的解決期權糾紛的責任和壓力全在公司身上。有時候很小的瑕疵就會導致上市前功盡棄,更不用說發了期權不兌現這種算是極爲重大的事件了。

  期權價格

  期權是需要定價的。有兩個時候需要期權的價格。一個是授予的時候,一個是回購的時候 (當然美國還有IRS 409a規定的交稅的時候)。這個基本上會依據市場公允價格(Fair Market Value,FMV)。授予的時候,就是行權價,一般是在上一次融資的時候的價格上打一個折。打折是爲了反映普通股和優先股的權利不同的差價,畢竟普通股在清算的時候是最後拿錢的,這對價值的差異影響還是很大的。這個是董事會定的。折扣越大,對員工越好。但是對于美元架構,低于2折未來上市就會有問題(Cheap Stock Problem),因爲2折是公司可以合理的爭辯這個的確是普通股的最低公允價,再低就比較難解釋了。

  可以強行回購嗎?

  公司回購價格又看是強制回購還是自願回購。我們曆史上做過幾次自願回購,就是不定期的按照一個價格買回股票期權,大家可以選擇賣或者不賣。只要是自願的,價格還好,嫌低就可以不賣再等等。但是強制回購,要看期權文件裏面有沒有這個條款了。即便是有,對于公允價的設定就變得非常的複雜。要是期權被授予人提出異議,要求第三方出具意見是常用的辦法,而非董事會定價。

  注意:這個中間有很多財務和審計上的問題,一旦出現過一次普通股回購(哪怕只是一股),這個價格就被認定爲普通股的新的市場公允價,公司再也不能按照以前的較低的價格發放期權了,否則將來審計上會有很大的問題(公司需要補足差價)。這也就是回購需要小心處理的原因。

  回購按我的理解是公司給員工提供一些些流動性的努力。員工離職,公司強行回購所有股票是不明智的做法。1)價格很難確定。的確不能按照優先股的價格(也就是上一輪估值)定價,但是打多少折太難界定。強行定價有很多的費用和麻煩。2)提前支付現金。對于創業公司,尤其是在寒冬將到的時候消耗現金讓一部分人先富起來(而且是通過不合理手段強迫人家先富)對于公司也是沒有好處的。3)就算是這部分股票現在價值100萬,將來價值一個億,那也是人家用汗水作爲投資換來的,一旦vest了就是投資者了,不要眼紅人家所得。沒見過誰覺得投資者賺的錢太多了,股票一漲就要強制回購的。

  背後的原則

  如上都是些實操層面的討論。但真正重要的是這背後的恒久的原則。我希望我們在制定規則(就是那些法律文件)和遵循規則的時候,思考制定這些文件的背後的原則。

  其一,公平和平衡。

  在看了這麽多的法律文檔和期權設計的原則以後,我最深的感觸就是對于公平的追求。很多很好的律師在具體條款的擬定的時候也在盡量的追求公平。這就像兩人分蛋糕,一個負責切,一個負責挑一樣。創始人在切蛋糕,期權文件怎麽寫由你說了算,但是期權被授予人是在挑蛋糕的。不能保護人家的期權權利的法律文件,或者不履行法律文件,遲早會被發現的。員工可以不再選你這家公司。

  制度設計的根本是平衡 - 通過不斷的調整利益雙方的平衡,達到最大化的共贏。若是有人對這個方案做了過多的偏向一方的安排,最終對于核心成員的積極性的打擊,會導致雙輸的結果。我看到越是有經驗的VC,在A輪的投資條款(Termsheet)越是簡單,因爲他們知道,這裏爲投資者(也就是自己)爭取越多的權利,在後面的B輪裏面,B輪就會繼承這些條款,而A輪就變成弱勢的優先股,C輪進來B輪和A輪投資者相對弱勢。在這個條款上面耍小聰明,最終傷害的是包括自己的整體。

  其一,事先約定。

  一個團隊往前走,什麽約定都好過沒有約定,怕就怕沒有約定。所以期權文件就是對各種事件進行約定。這需要一些專業的幫助,來起草一些自己也想不到的情形。

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